Como entrar com mandado de segurança em concurso público?
O mandado de segurança no concurso público está se tornando cada vez mais comum. Até porque essa é uma das principais formas de garantir seus direitos. Infelizmente, a luta pela aprovação em um concurso não se limita apenas às horas de estudo em preparação para o concurso. De um tempo para cá, mesmo tendo uma preparação exemplar, muitos candidatos estão precisando impetrar um mandado de segurança para garantir seus direitos no processo de classificação. Se você sofreu com alguma violação de direitos ou, até mesmo, outras formas de injustiça, a solução pode ser o mandado de segurança no concurso público. Continue a leitura para entender mais sobre o assunto.
De forma resumida, o mandado de segurança nos concursos é uma ação judicial para proteger os direitos das pessoas em relação à Administração Pública. Em uma definição mais técnica, o mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil, com previsão na Constituição Federal e regras da Lei n.º 12.016/2009. Veja: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
Explicando melhor, o mandado de segurança serve para proteger o seu direito:
- Quando houver ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade;
- Quando o direito violado for líquido e certo;
- Quando não houver amparo em habeas corpus ou habeas data.
Porém, o mandado de segurança não é o meio adequado nos seguintes casos:
- Ato judicial passível de recurso previsto em lei;
- Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
- Decisão judicial transitada em julgado.
O mandado de segurança existe no Brasil desde a Constituição de 1934, e foi regulado pela lei acima citada. Mesmo sendo questões muito técnicas, elas são essenciais para você entender toda a trajetória que precisamos percorrer nos casos em que o seu direito seja desrespeitado pelo Poder Público no âmbito dos concursos.
Fale agora com um especialista sobre seu caso.
É comum falarmos: iniciar ou entrar com ação judicial. No caso do mandado de segurança, falamos impetrar o mandado de segurança (ou MS).
Nos concursos públicos, é possível impetrar o mandado de segurança para contestar decisões e atos do poder público, incluindo a banca examinadora. A seguir, trouxe alguns exemplos comuns de situações em que há possibilidade de impetrar um mandado de segurança nos concursos públicos:
- Não inclusão na lista de aprovados;
- Exclusão por decisão equivocada da banca examinadora;
- Eliminação por falta de pontuação mínima em alguma etapa do concurso;
- Proibição de posse por tatuagens visíveis;
- Recusa de nomeação mesmo após aprovação dentro do número de vagas.
De maneira geral, qualquer um desses impedimentos pode ocorrer durante as fases de avaliação do concurso. É comum que os casos das tatuagens ocorram muito mais em certames militares, como os da polícia, exército e demais forças. No entanto, os tribunais estão mudando essa interpretação e considerando que, se a tatuagem não faz menção ao terrorismo ou sua imagem não depõe contra a instituição militar, ela não impede a posse do candidato.
Além desses casos específicos, há muitas situações em que cabe o mandado de segurança no concurso público. A seguir, cito as situações mais comuns, acompanhe a leitura.
O MS é bastante usado para obrigar a administração pública a fazer a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas.
Quanto custa mandado de segurança para concurso?
Participar da seleção de um concurso não é garantia de que o candidato conseguirá o almejado cargo. É preciso ser aprovado e esperar que seja chamado e nomeado. E em muitos casos, o prazo do concurso se esgota antes da nomeação dos candidatos. Há contudo, um modo de assegurar o direito adquirido: é o mandado de segurança em concurso.
É preciso estar atento à discussão entre direito adquirido e expectativa de direito, pois a simples aprovação em concurso público não implica no direito à vaga. De igual maneira, é preciso considerar os requisitos da ação constitucional antes de entrar em juízo.
Portanto, apresentam-se, aqui, algumas considerações indispensáveis à impetração do mandado de segurança!
Navegue pelo conteúdo:
- Previsto desde a Constituição de 1934, o mandado de segurança é um ação constitucional de rito sumário especial. Todavia, possui natureza civil. É regulado, então, pela Constituição Federal e pela Lei nº 12.016/2009. E, de acordo com as previsões, visa proteger direito:
- A legislação prevê, assim, duas modalidades da ação:
Segundo o artigo 5º da Lei nº 12.016/2009, no entanto, não caberá mandado de segurança:
A opção legislativa é coerente, na medida em que as duas primeiras hipóteses tratam de efeito suspensivo. Os requisitos para a sua concessão, além das hipóteses específicas, pressupõem o risco de dano grave ou difícil reparação. Portanto, o efeito suspensivo já visa a segurança de direito que possa ser violado. Quanto à hipótese do inciso III, trata-se de um reforço do princípio da segurança jurídica. O trânsito em julgado implica na existência de uma decisão sobre um objeto já discutido em juízo. Logo, se o objeto do mandado de segurança é idêntico ao objeto de uma decisão transitada em julgado, já se decidiu sobre ele.
Por fim, é importante observar que o mandado de segurança não comporta dilação probatória. Ou seja, as provas precisam ser apresentas junto à inicial, salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 12.016/2009.
Como se observa, portanto, o mandado de segurança pode ser utilizado para impugnar atos do Poder Público. Logo, também pode ser impetrado mandado de segurança em concurso público, em face, por exemplo, do direito à nomeação de candidatos aprovados.
A grande divergência acerca do assunto diz respeito à natureza do direito do candidato aprovado. Teria ele direito subjetivo à nomeação ou apenas uma expectativa de direito? A resposta a essa pergunta é essencial, na medida em que o mandado de segurança pressupõe direito líquido e certo.
A resposta do STF, então, foi de que constitui direito adquirido a aprovação dos candidatos classificados dentro do número de vagas previstas em edital. No entanto, a Administração Pública pode se recusar a nomear candidatos para cargos existentes, desde que o ato seja motivado. Seguiria, então, o princípio da discricionariedade administrativa.
Observe-se a ementa de acórdão em Recurso Extraordinário:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA “
Quando cabe mandado de segurança em concurso?
Pode ser a partir da publicação de um edital e pode ser a partir de um outro dia qualquer, em que se tomou conhecimento deste edital, por exemplo. A partir daí, o prazo é de 120 dias.
Precisa de advogado para entrar com mandado de segurança?
O mandado de segurança é um instrumento jurídico, cuja finalidade é proteger direito líquido e certo, ou seja, provado por documentos, que tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Considerado um remédio constitucional, está previsto nos incisos LXIX e LXX do artigo 5o da Constituição Federal de 1988 e foi regulamentado pela Lei 12.016/09, editada para trazer as regras e normas pertinentes ao uso do mandado de segurança individual ou coletivo.
Segundo o § 3º do artigo 1º da referida lei, o mandado de segurança coletivo pode ser utilizado quando o direito violado pertencer a várias pessoas, e qualquer uma delas pode requerê-lo.
Conforme artigo 5º, não será concedido mandado de segurança no caso de:
- Ato contra o qual ainda caiba recurso administrativo com efeito suspensivo
- Decisão judicial passível de recurso com efeito suspensivo
- Decisão judicial definitiva
O mandado de segurança não pode ser usado para garantir a liberdade de locomoção ou o acesso à informação pessoal em banco de dados governamentais ou de caráter público, que devem ser reivindicados por meio de remédios constitucionais específicos, o habeas corpus e o habeas data, respectivamente.
Para ingressar com um mandado de segurança é necessária a atuação de um advogado ou defensor público.
Veja o que diz a lei: Constituição Da Republica Federativa do Brasil de 1988
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por;
- partido político com representação no Congresso Nacional;
- organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Lei 12.016/09
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
§ 2º Não cabe mandado.
Como funciona o mandado de segurança em concurso?
Participar da seleção de um concurso não é garantia de que o candidato conseguirá o almejado cargo. É preciso ser aprovado e esperar que seja chamado e nomeado. E em muitos casos, o prazo do concurso se esgota antes da nomeação dos candidatos. Há contudo, um modo de assegurar o direito adquirido: é o mandado de segurança em concurso.
É preciso estar atento à discussão entre direito adquirido e expectativa de direito, pois a simples aprovação em concurso público não implica no direito à vaga. De igual maneira, é preciso considerar os requisitos da ação constitucional antes de entrar em juízo.
Portanto, apresentam-se, aqui, algumas considerações indispensáveis à impetração do mandado de segurança!
Navegue pelo conteúdo:
- Previsto desde a Constituição de 1934, o mandado de segurança é um ação constitucional de rito sumário especial. Todavia, possui natureza civil. É regulado, então, pela Constituição Federal e pela Lei nº 12.016/2009. E, de acordo com as previsões, visa proteger direito:
A legislação prevê, assim, duas modalidades da ação:
- mencionado no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal;
- regulamentado pela Lei nº 12.016/2009.
Segundo o artigo 5º da Lei nº 12.016/2009, no entanto, não caberá mandado de segurança:
I – contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviços públicos;
II – contra os atos praticados com base em competência discricionária ou político-administrativa;
III – quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
IV – quando impetrado por pessoa jurídica em benefício próprio, ou de pessoa jurídica de direito público;
V – quando a impetração não for admitida pela autoridade coatora, salvo na hipótese do inciso II do § 1 o do art. 22 desta Lei;
VI – quando impetrado contra ato judicial;
VII – após 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato.
A opção legislativa é coerente, na medida em que as duas primeiras hipóteses tratam de efeito suspensivo. Os requisitos para a sua concessão, além das hipóteses específicas, pressupõem o risco de dano grave ou difícil reparação. Portanto, o efeito suspensivo já visa a segurança de direito que possa ser violado. Quanto à hipótese do inciso III, trata-se de um reforço do princípio da segurança jurídica. O trânsito em julgado implica na existência de uma decisão sobre um objeto já discutido em juízo. Logo, se o objeto do mandado de segurança é idêntico ao objeto de uma decisão transitada em julgado, já se decidiu sobre ele.
Por fim, é importante observar que o mandado de segurança não comporta dilação probatória. Ou seja, as provas precisam ser apresentas junto à inicial, salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 12.016/2009.
Como se observa, portanto, o mandado de segurança pode ser utilizado para impugnar atos do Poder Público. Logo, também pode ser impetrado mandado de segurança em concurso público, em face, por exemplo, do direito à nomeação de candidatos aprovados.
A grande divergência acerca do assunto diz respeito à natureza do direito do candidato aprovado. Teria ele direito subjetivo à nomeação ou apenas uma expectativa de direito? A resposta a essa pergunta é essencial, na medida em que o mandado de segurança pressupõe direito líquido e certo.
A resposta do STF, então, foi de que constitui direito adquirido a aprovação dos candidatos classificados dentro do número de vagas previstas em edital. No entanto, a Administração Pública pode se recusar a nomear candidatos para cargos existentes, desde que o ato seja motivado. Seguiria, então, o princípio da discricionariedade administrativa.
Observe-se a ementa de acórdão em Recurso Extraordinário:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA.
É possível adiar a posse de um concurso?
Afinal, é possível fazer a prorrogação de Posse em Concurso Público? Vamos explicar a situação e definir quais são os direitos do candidato.
Hoje em dia, é cada vez mais comum que candidatos aprovados em concursos públicos prefiram adiar a posse em um cargo público por diversos motivos. Entre eles, a falta de algum requisito exigido no momento da nomeação ou a preferência por uma lotação diferente daquela inicialmente designada. Nesses casos, é permitido realizar um pedido administrativo para solicitar a reclassificação no final da lista de aprovados.
Os tribunais têm entendido que não é necessário que o edital preveja expressamente essa possibilidade, pois a desistência temporária da vaga é um direito do candidato e não causa prejuízo aos demais concorrentes ou à Administração Pública.
(…)1. Este Tribunal possui entendimento no sentido de que não se revela razoável impedir o remanejamento de candidato para o final da lista de aprovados em concurso público, na medida em que providência nesse sentido não causa qualquer prejuízo aos demais candidatos que lograram êxito no certame, tampouco à Administração Pública, uma vez que o direito subjetivo de nomeação passa a ser mera expectativa de direito.” (AMS 0026358-70.2010.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.4158 de 22/05/2015).
No entanto, é importante compreender as consequências desse pedido e realizá-lo apenas se necessário. Mesmo que o candidato seja aprovado dentro do número de vagas, ele passará a ser o último colocado após o cadastro de reservas, e não estará mais na classificação geral.
Portanto, é um direito do candidato solicitar o reposicionamento na lista do concurso, adiando sua nomeação e posse por circunstâncias transitórias. No entanto, é fundamental que o candidato reflita sobre as consequências dessa decisão, uma vez que não poderá alegar um direito subjetivo à nomeação e deverá aguardar uma possível convocação futura que leve em conta sua nova classificação.
Quando cabe mandado de segurança em concurso?
Pode ser a partir da publicação de um edital e pode ser a partir de um outro dia qualquer, em que se tomou conhecimento deste edital, por exemplo. A partir daí, o prazo é de 120 dias.
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação?
Para o ordenamento jurídico, a preterição arbitrária ocorre quando um candidato aprovado no concurso público não é convocado para tomar posse, de acordo com a sequência lógica de classificação final do concurso, optando a administração pública pela convocação de outros candidatos.
Por exemplo: Suponha-se que um candidato foi aprovado na 2ª colocação para o cargo público de Agente de Polícia, sendo certo que o concurso previa 03 (três) vagas imediatas. Mas, a administração pública realiza a convocação e nomeação do candidato aprovado na 3ª colocação, por preferência, deixando de nomear o 2º colocado, aqui se enquadra a preterição arbitrária porque a administração deixou de proceder à nomeação conforme a sequência de classificação dos aprovados.
Isto acontece frequentemente, casos em que candidatos aprovados no concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, não são nomeados de acordo com a ordem classificatória.
Quanto ao cadastro reserva, quando o candidato é aprovado no concurso público, mas não fica classificado dentro do número de vagas previstas no edital, ocorre o chamado cadastro reserva. Aqui o candidato possui somente a mera expectativa de direito de ser convocado para tomar posse no concurso público. Isso, porque dependerá do surgimento de vagas durante a validade do concurso público.
A validade dos concursos públicos é em regra 02 (dois) anos prorrogados por igual período, podendo alcançar de 04 (quatro) anos de validade. Durante este prazo, a administração pública pode dispor de novas vagas e, surgindo, a ordem de classificação também deve ser observada. Em alguns casos específicos também podem ocorrer à preterição de forma imotivada.
Durante este período, a administração pública também pode realizar a contratação temporária ou publicar edital para realização de novo concurso público.
Neste sentido, a jurisprudência possui o entendimento de que, nestes casos, a administração pública possui vagas em aberto, mas está realizando a contratação temporária e realizando novo concurso, mesmo possuindo candidatos aprovados aguardando nomeação de concurso que não encerrou o prazo de validade.
A preterição pode ocorrer tanto para as vagas imediatas ou cadastro reserva destinado à ampla concorrência, pessoas com deficiência e negros.
Destaca-se que, a administração pública deve sempre agir em conformidade às normas Constitucionais e Infraconstitucionais, em especial, o princípio da Legalidade, da Segurança Jurídica, da Confiança Legítima e Vinculação ao Instrumento Convocatório.
Diante destes fatos, surge a importância do Poder Judiciário para fazer valer o direito dos candidatos que deixaram de ser nomeados por inobservância à ordem de classificação final do concurso. Os tribunais superiores possuem entendimentos pacíficos quanto ao direito do candidato de ser nomeado no cargo público, havendo a preterição arbitrária.
Conclui-se que, a administração pública deve seguir a ordem classificatória dos candidatos para nomeação, havendo o descumpr.